O Supremo Tribunal Federal aprovou recentemente duas teses em repercussão geral envolvendo o tema da imunidade tributária: “A imunidade da alínea ‘d’ do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança componentes eletrônicos destinados, exclusivamente, a integrar unidade didática com fascículos” (tema 259, RE 595.676) e  “A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo” (tema 593, RE 330.817).

É difícil identificar quando tais lides foram iniciadas, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, mas é quase certo que começaram antes da virada do século em alguma vara no estado do Rio de Janeiro. No STF tramitam desde a década passada. Essa análise temporal é de extrema relevância para se compreender o alcance dessas duas decisões, pois seguramente, à época, ainda não havia a disseminação dos sites noticiosos que encontramos hoje em dia, e que dão uma dimensão mais ampla do que o imaginado na constituinte, no final dos anos 1980. Basta ver que o debate judicial se refere à cobrança de impostos sobre um CD-ROM que era vendido em conjunto com um fascículo de uma enciclopédia digital.

O voto do ministro Dias Toffoli (http://s.conjur.com.br/dl/voto-toffoli-imunidade.pdf ), embasado na doutrina de Aliomar Baleeiro, Ruy Barbosa Nogueira, Luiz Eduardo Schoueri e Misabel Derzi, faz excelente análise da aplicação da imunidade tributária desde a Constituição de 1946, afirmando que a norma imunizante “protege o objeto tributado e não o contribuinte propriamente dito”, conforme decidido pelo STF no RE 628.122/SP, relatado pelo ministro Gilmar Mendes. Isso porque, diz o ministro Toffoli, que “não se justifica a extensão do benefício a todas as operações ou serviços ligados ao ciclo produtivo e à circulação dos livros, dos jornais e dos periódicos, inclusive a materialidades não diretamente vinculadas ao objeto imune, sob pena de se subtrair do preceito toda a racionalidade que inspira seu alcance prático, ou de transformar a imunidade em subjetiva, na medida em que acabaria por desonerar de todo a pessoa do contribuinte, numa imunidade a que a Constituição atribui desenganada feição objetiva”.

Vale lembrar que são três os objetos protegidos através dessa norma: o livro, o jornal e os periódicos. Observe-se que parte final da norma explicita, através de uma conjunção aditiva, que, além desses três objetos, deve também ser protegido “o papel destinado à sua impressão” (artigo 150, VI, “d”, CF), o que demonstra uma correlação entre os três bens referidos, e esse meio pelo qual são veiculados. A proteção é dos bens, sendo destacado que, além deles, o papel destinado à sua impressão também deveria ser protegido.

Pode parecer que o foco central dessa norma seja a redução de custos, porém, na verdade, isso se constitui em um subproduto da norma, sendo seu escopo a proteção contra o arbítrio estatal, que pode impor restrições à liberdade de imprensa e de informação através do sistema tributário. E nem se diga que isso não aconteceria no Brasil, pois já ocorreu em tempos idos, pela imposição de pesada tributação para a importação de papel pelas empresas jornalísticas durante o governo Vargas – quem leu o livro Chatô, O Rei do Brasil, de Fernando Morais, conhece o fato. É bem verdade que hoje é menos usual os governos criarem barreiras tributárias, fazendo-o através de outras formas de ação, como no direcionamento do crédito público subsidiado, bem como na contratação das empresas de mídia de acordo com seus interesses de plantão. Porém isso não afasta a regulação da matéria sob o ângulo constitucional tributário.

O que se protege, na verdade, não é nem o livro, o jornal ou o periódico, mas o direito fundamental à liberdade de imprensa e à informação. A triagem sobre a qualidade e a veracidade dessa informação depende da avaliação individual de cada pessoa. Porém o direito fundamental protegido é o do acesso à informação e sua disseminação – que vem sendo vastamente ampliado pelo meio digital.

Aqui se verifica o ponto central do debate, pois, passados tantos anos, e com as novas tecnologias disponíveis, a questão da imunidade tributária alcança outros meios de disseminação da informação que não apenas o e-book ou o CD-ROM, mas também os sites informativos e de notícias – como esta ConJur, através da qual tenho a honra de ser lido por você.

Observe que a situação se modificou, pois os meios de disseminação da informação são amplíssimos. Apenas a título de exemplo, existe a versão eletrônica de jornais, como a Folha de S.Paulo e O Globo, revistas semanais como a Veja e a IstoÉ, ou ainda sites informativos, como o UOL e o G1. Todos esses meios digitais podem muito bem ser enquadrados nos conceitos de livro, jornal ou periódico, independente do papel destinado à sua impressão. Existem editoras que, ao vender o livro impresso, permitem ao adquirente o acesso ao livro digital, como a Revista dos Tribunais – sem que seja necessário algum aparelho específico para seu acesso, tal como kindle ou kobo. Aliás, o próprio kindle, que antes significava um equipamento (hardware) já virou também um software que permite a leitura a partir de diversas plataformas digitais, inclusive smartphones. Todas essas maravilhosas engenhocas visam disseminar a informação, e não são o objeto diretamente protegido pela norma, tal como o instrumento livro, que a Lei 10.753/03, para fins de fomento através da Política Nacional do Livro, conceitua como sendo algo impresso “em papel ou em material similar”.

Na verdade, a desmaterialização do meio de veicular as informações é que nos conduz a esse debate, pois, quando a informação apenas circulava pelo meio impresso, era outro o tipo de dúvida que aflorava. Por isso é que anteriormente o STF decidiu em favor da disseminação da informação, reconhecendo imunidade tributária para álbum de figurinhas, para mapas impressos ou atlas geográficos, para apostilas, para encartes e capas para livros didáticos distribuídos em fascículos semanais de jornais, para as antiquadas listas telefônicas, dentre outros casos relacionados pelo ministro Toffoli em seu voto. Nesses casos o STF enfrentou assegurando a ampla liberdade de informação e de imprensa, interpretando a norma de maneira amplíssima. Hoje, com o avanço de tecnologia e a disseminação do uso das redes sociais e blogs, a informação circula com mais facilidade e horizontalidade, e muitos desses meios digitais têm mais acessos do que grande parte do meio impresso.

Nesse sentido, foi correto o voto do ministro Toffoli ao afirmar que: “a interpretação das imunidades tributárias deve se projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso temporal, além de se propiciar a constante atualização do alcance dos seus preceitos”.

Toda essa realidade deve ser levada em conta na análise jurisprudencial, abandonando os paradigmas físicos para a disseminação da informação, em um mundo vastamente digital. Levantamento efetuado pela competente equipe tributária da Editora Abril, tendo à frente Mariana Macia, demonstra a disparidade de entendimentos dentre os cinco tribunais regionais federais (TRFs), inclusive dentre seus órgãos fracionários. Agora isso deve ser uniformizado em prol da liberdade de informação e de imprensa.

Aqui se insere um debate relevante sobre a relação de tensão que sempre existe entre os agentes privados e o poder público, no que tange à matéria tributária. No apagar das luzes de 2016 foi editada a Lei Complementar 157, que alterou a tributação pelo ISS para incluir no âmbito desse imposto duas atividades: (a) de “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres” (item 1.03 da Lista), e (b) “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de (…) texto por meio da internet…” (item 1.09 da Lista).

Foi mencionado, nesta segunda hipótese, o respeito à “imunidade de livros, jornais e periódicos“, porém, e se for considerada apenas a mídia impressa? O município de São Paulo já havia tentado tributar os banners de publicidade veiculados por meio digital, o que era uma forma de tributar indiretamente o meio financeiro através do qual esses veículos de livre acesso se mantém[1].

A ameaça foi amplificada com a nova lei complementar, considerando os mais de 5,5 mil municípios brasileiros que têm competência impositiva sobre essas atividades. Por esse meio é possível o poder público municipal inibir a divulgação de notícias contrárias a seus interesses, tributando pesadamente, e de forma arbitrária, blogs, sites ou jornais eletrônicos que tenham por foco as notícias municipais.

Grosso modo, as liberdades aqui protegidas podem ser atingidas por diversos impostos: importação (o que era usual, em face do papel), ICMS (o que também era comum, em razão dos CDs que circulavam com os fascículos de enciclopédias ou similares), e pelo ISS, principalmente em razão da modificação normativa efetuada. A bem da verdade, a imunidade tributária deveria também alcançar as contribuições, em face da ampliação da tributação federal por essa via.

Se desviarmos o olhar do Direito positivo, haverá espaço para debater se é adequada a manutenção do sistema de imunidades tributárias, como faz meu colega nesta coluna Justiça Tributária, Raul Haidar, (http://www.conjur.com.br/2017-abr-17/extincao-imunidades-tributarias-questao-justica), mas, como a presente análise tem por base o Direito positivo constitucional, a prosa deve seguir outro rumo.

É necessário, mais do que nunca, defender a liberdade de informação e a liberdade de imprensa, conceitos que se fundem na prática quotidiana, e estar atento para limitar o poder de tributar, pois só assim é possível equilibrar “o preço da civilização” e “o poder de destruir”, conforme já tive a oportunidade de expor na tribuna livre desta revista eletrônica, a ConJur.

Você já imaginou o Brasil nos dias de hoje se não houvesse ampla liberdade de imprensa e de informação pelos meios digitais?

A nossa legislação trabalhista teria se desmoronado? Pelos comentários dos que apelam para a reforma trabalhista, o que até hoje se praticou não serve mais para dar suporte legal às novas relações de trabalho. Aqueles que não desejam a mudança invocam a preocupação de desproteção da classe trabalhadora. Mas qual seria, de fato, a ameaça aos direitos trabalhistas fundamentais? A legislação atual de fato protege a classe trabalhadora?

A realidade nos mostra dois aspectos relevantes e que merecem reflexões: de um lado da crise, o descumprimento das leis trabalhistas parece ser uma questão de sobrevivência de algumas empresas que, para competir no mercado, se socorrem de modalidades alternativas de relação de trabalho ou mesmo se esquivam de obrigações trabalhistas gerando relações informais e inseguras que se transformaram em terreno fértil para a burla e o consequente crescimento de ações judiciais. De outro lado, há situações de fato ainda não tratadas pela lei e que a prática leva a interpretações que desconhecem a transformação do conteúdo das novas tecnologias e os impactos que geram nas relações de trabalho, causando enorme insegurança jurídica que avoluma o número de processos na Justiça do Trabalho. O Judiciário trabalhista passou a ser refém do desajuste econômico e sente o reflexo de uma legislação que já não atende aos seus próprios objetivos constitucionais de melhoria da condição social. As soluções judiciais de conflitos estão longe de suas causas.

Tidos como representantes dos trabalhadores, os sindicatos profissionais, em sua maioria, cumprem há algum tempo papel de coadjuvante do Estado na defesa de interesses de poucos e não se apresentam identificados com os representados. São frequentes os desentendimentos entre trabalhadores e a cúpula sindical, exigindo retomada de negociações de interesse do grupo.

A crise econômica e a reforma trabalhista proposta repetem a história do Direito do Trabalho e sua evolução. Algumas constatações dispensam comentários, e outras se repetem ao longo da história e dão causa a alguma forma de evolução da sociedade. Dispensam palavras, por exemplo, as repetições rotineiras de que o país está mergulhado numa crise econômica cuja superação ainda é um mistério e que a reforma poderia fragilizar ainda mais os sindicatos, porquanto sugere a eliminação compulsória da contribuição sindical. Da mesma forma, pelo aspecto positivo, a negociação coletiva adquire status de norma válida.

No campo dos direitos sociais, em especial o Direito do Trabalho e a Previdência Social, a peculiaridade foi, ao longo da história, de legislar ou criar programas de defesa durante a crise, de tal forma que as dificuldades fossem ultrapassadas e que encontrasse um ponto de partida em boas condições para a construção de um futuro com bases sólidas e justas. Em épocas de bonança, os aspectos sociais não encontram guarida em reformas ou melhorias.

Assim foi com a legislação trabalhista do período da Revolução Industrial, na sua origem de caráter protecionista com fixação de garantias mínimas aos supostamente mais débeis do ponto de vista econômico e contratual. O Estado foi impulsionado a intervir, de um lado para evitar explorações desumanas e, de outro, também para estabelecer controle de concorrência entre as empresas. O Direito Civil deixou de ser a base da relação contratual. Em palavras outras, o respeito à dignidade interessava ao Estado e à sociedade, e a uniformização de tratamento nas relações de trabalho impunha às empresas um ponto de partida de igualdade na presunção de que todos cumpririam as mesmas obrigações legais.

Depois, com a Primeira Guerra Mundial, constatou-se flagrante e injustificável desigualdade de tratamento em questões trabalhistas e que comprometia as condições de vida dos trabalhadores. O Tratado de Versalhes, além de se referir a um pacto de observância de direitos mínimos trabalhistas, criou a Organização Internacional do Trabalho com o objetivo de fixar normas de caráter internacional a que todos os países deveriam se submeter.

Durante a Segunda Guerra Mundial, foi engendrado o Relatório Beveridge, comprometendo o Estado a assegurar aos seus nacionais a proteção em seguridade social, como saúde e benefícios desde o nascimento até a morte. Além disso, o período imediato do pós-guerra marcou o avanço de trabalhadores por meio de sindicatos representativos, com presença no local de trabalho e, de forma programática, a participação dos trabalhadores nas empresas.

No Brasil, não tivemos esses impulsos, mas recebemos suas influências, como, na Constituição de 1946, a referência à participação dos trabalhadores nos lucros das empresas e o descanso semanal remunerado.

Portanto, parece que a evolução de direitos sociais ou pelo menos sua regulação se vincula à constatação de grave problema social. A nossa crise, neste primeiro quadrimestre de 2017, atinge em torno de 13 milhões de desempregados, que não teriam atualmente acesso a qualquer tipo de vínculo de emprego, permanecendo excluído formalmente do mercado de trabalho.

Não há direitos fundamentais quando um dos maiores, que é a garantia de emprego, não está assegurado pelo Estado, e a sociedade é incapaz de buscar uma forma de colocação no emprego. No PL, não se está excluindo direitos, e, na nossa avaliação, traz oportunidades de inclusão no mercado de trabalho por outras formas de contratação.

A proposta de reforma em andamento não poderia pretender agradar a unanimidade dos interesses de todos. O projeto de lei substitutivo traz novos aspectos da relação de trabalho, alguns com garantias duvidosas e com possíveis críticas fundamentadas. Entretanto, não se pode negar o desejo de todos, alimentado há tempos, de que um dia a legislação trabalhista passasse por uma reforma e que tornasse o emprego mais acessível. Esta que aí está pode não ser a ideal, mas tende a se firmar, e todos deverão aprender com o novo que a crise nos traz.

De qualquer forma, o dia 1º de maio deve ser sempre festejado como um dia de luta e de conquistas mundialmente relevantes.

O Marco Civil da Internet é referência mundial de garantia de direitos básicos dos usuários. Seus artigos estabelecem princípios, garantias, direitos e deveres na utilização da rede mundial de computadores. Mesmo com uma vigência de quase três anos, é difícil imaginar que um descumpridor contumaz dessa importante legislação seja o próprio Poder Judiciário.

Um dos pilares do Marco Civil é a neutralidade da rede, prevista como princípio fundamental no artigo 3º, IV, da Lei 12.965/14. Ela é comumente reconhecida como a impossibilidade de bloqueio ou restrição de acesso em virtude do conteúdo veiculado [1]. Contudo, o sentido original tem sido gradativamente ampliado. Contudo, essa visão não explica toda a abrangência do tema.

A neutralidade é afetada com basicamente quatro circunstâncias atualmente: bloqueio de acesso; precificação para a continuidade de serviço; escolha de aplicativos, navegadores e serviços favoritos; e falhas de transparência [2].

Ao se analisar o tratamento dado ao Processo Judicial Eletrônico (PJe) pelos diversos tribunais brasileiros, verifica-se clara violação da neutralidade em vários aspectos. Para tanto, analisou-se dois importantes tribunais brasileiros.

O site do Tribunal de Justiça de São Paulo sugere os navegadores Internet Explorer e Mozilla Firefox e indica que o Google Chrome não deveria ser utilizado:

“A Secretaria de Tecnologia da Informação (STI) comunica que o navegador Google Chrome não deverá ser utilizado para consultas de processos e peticionamento eletrônico no Portal e-SAJ, tendo em vista que a empresa desenvolvedora do referido navegador não oferece mais suporte à tecnologia Java da Oracle utilizada para assinatura de documentos. Sugere-se a utilização dos navegadores Internet Explorer e Mozila Firefox, que mantêm total aderência à referida tecnologia” [3].

O Tribunal de Justiça de Pernambuco indica um sistema operacional e aponta o navegador Mozilla como favorito para as manifestações e consultas:

“Obs: desinstale qualquer versão anterior instalada no seu computador, acessando seu Painel de Controle (Windows 7 ou anterior) ou a opção Configurações (Windows 8/8.1/10), e deixe apenas um plugin Java instalado. (…)

2) Instale o navegador Mozilla Firefox versão 37. Baixe-o no link:

http://ftp.mozilla.org/pub/mozilla.org/firefox/releases/37.0/win32/pt-BR/Firefox%20Setup%2037.0.exe

Obs: desinstale qualquer versão anterior ou posterior instalada do navegador Firefox no seu computador, acessando seu Painel de Controle (Windows 7 ou anterior) ou a opção Configurações (Windows 8/8.1/10)

3) Restaure o navegador Mozilla Firefox para seu estado inicial, limpando qualquer configuração de versões anteriores armazenadas em cache”[4].

A indicação de alguns navegadores em detrimento dos demais afronta a neutralidade na conduta descrita por Tim Wu como “playing favorites”. Esse tipo de comportamento é inaceitável em um ambiente livre e competitivo como deveria ser a rede mundial de computadores.

Uma violação mais grave ocorre no bloqueio de acesso a determinados sistemas operacionais. Neste caso, usuários de determinadas marcas de computadores são impedidos de terem acesso ao PJe. Para utilizar a plataforma, tais usuários são obrigados a adquirir produtos não queridos, muitas vezes de qualidade inferior, apenas para poderem ter acesso a um sistema público de manifestação e consulta de processos judiciais.

O descuido com o Marco Civil é tão grande que alguns tribunais brasileiros chegaram a deliberadamente derrubar o acesso dos usuários no período do recesso forense. Foi necessário o Conselho Nacional de Justiça intervir para vedar a prática e permitir o acesso amplo e irrestrito[5].

No que se refere à sugestão de navegadores e bloqueio de acesso a sistemas operacionais, não se percebe qualquer movimentação para alterar tal prática. Pelo contrário, buscam-se justificativas. A principal e mais irreal é garantir a segurança.

O argumento não se sustenta. Além de indicar navegadores, os tribunais apontam versões que não acompanham atualizações de segurança. Se o fundamento era garantir a segurança, o PJe deveria favorecer as versões mais seguras.

O bloqueio de acesso a sistemas operacionais mais seguros também não parece adequada. O sistema operacional mais utilizado pelo PJe é um dos mais vulneráveis. Enquanto isso, sistemas operacionais de difícil violação têm seu acesso bloqueado.

O exposto demonstra que o Poder responsável por assegurar o cumprimento do Marco Civil da Internet reiteradamente descumpre suas normas. Somente com um peticionamento eletrônico amplo e irrestrito será garantido o respeito à neutralidade da rede e os direitos básicos dos usuários.

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1 WU, Tim. Network neutrality, broadband discrimination. In: Journal on Telecommunications & High Technology Law, p. 141-175, Vol.2, 2003, p.175.

A lei que trata da terceirização da mão de obra em uma empresa foi aprovada há pouco (Lei 13.429/2017). Trata-se de tema delicado do ponto de vista do choque de forças entre centrais sindicais, empregadores (prestadores de serviços) e tomadoras de serviços.

Toda empresa, ao perseguir seus objetivos econômicos, pode contar com uma força de trabalho própria e com a atuação de outras empresas prestadoras de serviços (e, às vezes, até de profissionais autônomos).

Aspectos envolvendo a terceirização com cessão de mão de obra, contudo, por estarem próximos de uma relação direta com a tomadora de serviços, geraram muitas situações de insegurança jurídica para todas as partes envolvidas.

Na década de setenta do século passado, houve a criação de uma lei para regular a figura bem específica do empregado temporário (Lei nº. 6.019/1974), que nada mais é do que a contratação de uma empresa especializada em cessão de empregados para atender à necessidade de substituição dos trabalhadores da tomadora ou ao acréscimo extraordinário de serviços.

Com isso, a modalidade de empregado temporário permite à tomadora a substituição da mão de obra própria por outra, terceirizada, em prazo determinado. Apesar dessa regulação pontual, as empresas tomadoras de serviços enfrentavam outras dificuldades operacionais nas situações não contempladas na legislação, sobretudo a de saber quais os limites na contratação de força de mão de obra de outras empresas sem que se configurasse vínculo trabalhista entre a tomadora dos serviços e os empregados cedidos pela prestadora.

Por ausência de regras claras sobre essa modalidade de contratação mais ampla, a Justiça do Trabalho analisava as situações em busca de eventuais fatores suficientes para caracterizar o vínculo direto de emprego e acabou por construir um critério de classificação que, por fim, restou sendo aplicado de forma quase mecânica: se o trabalhador cedido estivesse na contratante e desenvolvesse funções relacionadas à atividade fim da empresa, então se presumiria o vínculo.

Pois bem, os projetos que estavam sendo noticiados com muita atenção pela imprensa e que pretendiam estabelecer regras mais claras sobre a contratação de mão de obra terceirizada se valeram da técnica ou estratégia de alterar, justamente, a lei da década de 1974, que apenas tratava da específica figura do contrato temporário, como forma de albergar outras situações de terceirização que seriam consideradas juridicamente válidas.

Como se sabe, havia um projeto do Senado que estipulava uma série de limitações ao exercício da terceirização e estava prestes a ser aprovado, quando a Câmara dos Deputados retomou outro projeto mais antigo, do governo Fernando Henrique Cardoso, e o aprovou. Esse último projeto (PL nº 4.302/98), com três vetos presidenciais, acabou sancionado e promulgado como Lei 13.429/2017, que inseriu e revogou trechos da antiga lei.

Uma característica fundamental da lei, tal como se encontra atualmente, é a existência de dois regimes jurídicos distintos; de um lado, a contratação de trabalhador temporário (uma situação bem específica e pontual), e, de outro, a contratação de empresa que presta serviços a terceiros.

A principal inovação legislativa foi, sem dúvida, a permissão legal da terceirização das funções exercidas pelos empregados de uma empresa independentemente da natureza da atividade (fim ou meio).

A responsabilidade da tomadora de serviços, em relação as dívidas relacionadas aos terceirizados, é subsidiária, o que significa que a tomadora só poderá ser obrigada a pagar aqueles valores devidos pela cedente de mão de obra que não honrar seus débitos. Havia o temor das empresas de que se adotasse o regime de responsabilidade solidária, mais gravoso, em que não se impõe a ordem de preferência na cobrança de débitos.

A quarteirização (subcontratação de trabalhadores de uma outra empresa) foi admitida expressamente pela lei, quando se trata de contratação de empresas prestadoras de serviços a terceiros.

Em relação ao regime do trabalho temporário, houve o aumento do prazo máximo de contrato de trabalhador temporário (180 dias, prorrogáveis por, no máximo, mais 90 dias, ambos não necessariamente consecutivos).

Pontos sensíveis nessa alteração legislativa podem ser assinalados e têm sido alvo de acalorados debates. Com a atual configuração legal, pode haver tratamento desigual entre os trabalhadores terceirizados e aqueles que são da própria empresa tomadora de serviços. Há uma garantia mínima de garantia das condições de segurança, higiene e salubridade dos terceirizados, mas o atendimento médico, ambulatorial e de refeição disponíveis aos empregados da contratante será obrigatório tão somente no caso de trabalhadores temporários, sendo facultativo nos casos de contratação de empresa prestadora a terceiros.

Há, ainda, um fator sindical em jogo. Os funcionários terceirizados serão vinculados a sindicatos da atividade de sua empresa original e não os daquela em que ele exercer a função (um empregado cedido a uma instituição financeira, portanto, estará vinculado ao sindicato das empresas cedentes de mão de obra temporária, por exemplo).

Como balanço crítico da inovação legislativa, pode-se afirmar que a segurança jurídica e a expectativa de aumento de produtividade representam o maior avanço desta medida.

Os tomadores de serviços e os respectivos prestadores, contudo, ainda enfrentarão certas questões que se põem, como a pressão de sindicatos, já que as salvaguardas dos terceirizados previstas na lei são genéricas.

Há, ainda, pontos a serem aprofundados, como a possibilidade de uso da terceirização por sociedades de economia mista ou empresas públicas, quando essas desenvolvem atividade econômica típica da iniciativa privada (art. 173, II da Constituição) e os limites da prestação de serviços realizada diretamente ou também por sócio da empresa cedente, já que nem todas representam terceirização propriamente dita.

Por fim, podemos lembrar que, desde os economistas políticos clássicos, no capitalismo, as principais tensões se apresentam entre as duas principais categorias de agentes, os trabalhadores e aqueles que invertem seu dinheiro em capital, em prol de uma atividade econômica (capitalistas).

Os enfrentamentos e tensões entre as duas classes está no cerne da economia e do direito. Mesmo em épocas em que se falava em produzir regras que assegurassem a livre iniciativa, essa liberdade nunca foi total, tanto que as primeiras leis a regular as relações de trabalho o fizeram no sentido de se proibir a vadiagem e o pagamento acima de determinado valor (salário máximo), com pena para os que recebessem acima de tal valor e para os que o pagassem.

Intervenções legislativas e busca por ampliação de direitos e liberdades estão na história do direito. Certamente, a legislação trabalhista brasileira impõe uma série de dificuldades e custos à atividade empresarial. Não há dúvidas que muitas fraudes trabalhistas são cometidas diuturnamente.

O vácuo normativo acerca dos limites da licitude da contratação de terceirizados por parte das empresas acabou sendo preenchido por jurisprudência (Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho), o que nem sempre é o melhor caminho para se regrar condutas. Em situações como essas, a falta de previsibilidade econômica e de segurança jurídica acabavam por criar péssimo cenário de investimento.

Nesse sentido, não há dúvida que as inovações legais contribuem para criar alguns parâmetros mínimos para o tema.

Há, contudo, que se observar se o instrumento legal será utilizado para permitir a terceirização de setores de uma empresa ou se será alvo apenas de um planejamento antissindical, ao se afastar sindicatos mais estruturados, e de custos, ao se ganhar na escala pelo tratamento diferenciado entre empregados e terceirizados.

José Maria Arruda de Andrade é professor associado de Direito Econômico e Economia Política da USP, livre-docente e doutor pela FDUSP, sócio da Gaia, Silva, Gaede & Associados. Foi secretário-adjunto da secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda e pesquisador visitante no Instituto Max-Planck de Inovação e Concorrência em Munique (Alemanha).

Fonte: Conjur